一、问题的提出：类似案件不同的处理
(一)案例一[i]：
1995年1月6日，南阳市机电设备公司与南阳市岩达经贸公司签订经营协议……[ii].协议签订后，宏达公司与机电公司办理了财务转交手续。机电公司派***会计和出纳各一人参与宏达公司的经营管理，并自1995年元月7日至元月23日向宏达公司注入资金50万元，其后采取边注入资金边还款付息的办法，截止1995年12月底宏达公司累计还款82万元，尚余50万元。1996年元月9日，郑立东给机电公司出据保证书，内容是：为了认真履行九五年元月六日同贵公司签订协议书，保证贵公司投入资金不受损失，本人愿将个人房权证壹份即唐房发共字第10206-2号，位于县城繁华街段门面房(187. 2平方米)一座抵押，同日郑立东将该房权证交给机电公司保管。1996年6月宏达公司又偿还机电公司11万元。1996年7月30日，宏达公司给机电公司出据一份还款计划，内容是：据95年元月联营协议，你方投资我方联营款伍拾万元。1996年6月17日，在卧龙区检察院李科长等人督促下，我方已还壹拾万元及后又还壹万元，现余叁拾玖万元。机电公司诉至一审***，请求判令宏达公司归还欠款39万元，郑立东承担连带保证责任。一审***根据机电公司申请，对郑立东用作担保的房产187. 20平方米予以诉讼保全。
南阳市中级人民***认为：机电公司与宏达公司1995年元月6日签订的协议是双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，为有效协议。郑立东提供的保证是为了履行95年元月6日签订的协议书，保证投入资金不受损失。郑立东提供的保证有效，应承担还款的连带清偿责任。其房产抵押部分虽未经有关部门办理抵押登记，但只要不对抗第三人债权，仍应以该房产承担责任。判决：一、在本判决生效后十日内，宏达公司偿还机电公司欠款39万元及利息(自1996年4月8日起按中国人民银行同期贷款利率计付，逾期按上述利率加倍计付迟延履行期间的债务利息。二、郑立东在其抵押物价值内承担连带清偿责任。一审诉讼费8360元，保全费2500元，由宏达公司负担。
南阳市中级人民***再审认为：除抵押效力同原审不一致外，其它基本同原审意见。关于郑立东提供房产抵押的问题，其提供抵押是其真实意思表示，该抵押物未进行抵押登记，应为无效，但郑立东仍应承担相应的责任。抵押物未经登记，但只要不对抗第三人债权，仍应以该抵押物来承担责任。原判虽认定郑立东提供的保证为有效不当，但处理结果无误，判决：维持该院(1998)南经初字第113号经济判决。再审一审诉讼费实际收取5000元，由宏达公司负担。
郑立东不服南阳市中级人民***(2001)南经再字第98号民事判决，向河南省高级***提起上诉称：郑立东给机电公司签订的抵押担保书是担保机电公司投入资金不受损失，担保对象不是债权，不符合担保法第2条对担保对象是债权的规定，且该抵押未登记，抵押担保应为无效。郑立东对该无效抵押无过错，没有因抵押无效而获得财产和造成当事人各方经济损失，再审判决对郑立东为何担责和责任大小均无说明。请求撤销南阳中院(2001)南经再字第98号和(1998)南经初字第113号判决，返还房产证一份。
河南省高级***认为：在宏达公司与机电公司联合经营期间，宏达公司欠机电公司款39万元及利息应于偿还。对于宏达公司欠机电公司的债务，宏达公司的法定代表人郑立东以其私有房产提供担保，是其真实意思表示，并且已将自己用于抵押担保的房屋的所有权证书提交给了机电公司，郑立东的这一行为并不违背法律、行政法规的禁止性规定，郑立东应当承担相应的法律责任。为偿还宏达公司在合作经营中欠机电公司的款项而由郑立东所提供的房产抵押虽然没有办理抵押登记手续，但根据《中华人民共和国担保法》第四十一条、第四十三条及最高人民***相关司法解释规定，房地产抵押没有办理登记手续的，抵押合同并非无效，更非违法，只是合同生效的要件尚不具备，双方当事人应补办登记手续，使合同生效的条件具备。鉴于机电公司已申请一审***在房地产管理部门对该房产诉讼保全，补办抵押登记已无实际意义，可予省略。因抵押登记是为了保护抵押权人利益，防止抵押人与第三人就同一抵押物设定重复抵押而建立的一种公信、公示的制度，不办理抵押登记的，不能对抗善意的第三人，相对抵押合同而言，抵押登记系形式要件，因故未进行抵押登记的，只要具备意思表示真实，不违反法律行政法规禁止性规定的实质性要件，均不得排除抵押人可能承担的法律责任，可采取补办登记、诉讼保全等手段使抵押的形式要件成就。故一审***对本案的处理并无不当，郑立东的上诉理由不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决维持南阳市中级人民***(2001)南经再字第98号民事判决。
(二)案例二[iii]：
1998年9月28日至2001年1月12日，长沙市商业银行华夏支行(以下简称华夏支行)与湖南美罗银河生化制药有限公司(以下简称美罗银河公司)之间先后签订了11份借款合同及相应的抵押合同，约定由华夏支行向美罗银河公司提供中长期借款共计7150万元整，美罗银河公司以其位于浏阳市洞阳乡工业园小区的133400平方米土地使用权及三栋房屋产权为上述借款提供抵押担保，双方分别于1998年9月14日、2000年11月27日在浏阳市地产交易局、房地产管理局办理了上述抵押物的国有土地使用权抵押许可证及房屋他项权证。1999年3月16日，湖南爱克制药有限责任公司(以下简称爱克公司)在上述华夏支行与美罗银河公司同日所签订的一份借款合同及抵押合同上以抵押人的身份签章并向华夏支行出示了经其签章的空白抵押物清单。同时，爱克公司将其所有的位于汉寿县蒋家嘴镇的13幢房屋所有权证、34180平方米的国有土地使用证原件交付华夏支行。上述合同签订后，华夏支行按照约定分期向美罗银河公司支付了7150万元贷款，美罗银河公司未能依据合同约定的期限按时足额向华夏支行偿还贷款本息。至2002年12月20日，美罗银河公司欠华夏支行已到期贷款本金3500万元，未到期贷款本金3650万元，已支付利息3171753.78元，尚欠利息4078028.51元。
华夏支行为追索美罗银河公司所欠借款，向湖南省高级人民***提***讼。以美罗银河公司经营混乱，且自股权转让后生产停滞，已无力偿付债务，严重危及债权人的利益为由，请求判令美罗银河公司归还已到期之债务本金及利息，解除未到期之合同，判令其归还相应本金及利息。以爱克公司对华夏支行与美罗银河公司的800万元借款合同提供了抵押担保为由，请求判令爱克公司在800万元内承担抵押担保或保证担保责任。
湖南省高级人民***认为：华夏支行与美罗银河公司之间签订的借款合同、抵押合同系当事人真实意思表示，内容合法，为有效合同，当事人应严格按照合同约定履行各自的义务。债权人华夏支行已按约履行了全部贷款义务，但美罗银河公司在前四份总计金额3500万元的贷款合同还款期限届满后，不履行还款义务，应承担还款及违约责任。其余总计金额3650万元的贷款合同虽尚未到期，但由于美罗银河公司始终未能按期偿还任何贷款并拖欠巨额利息，其行为已构成根本违约，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款(四)项之规定，华夏支行有权要求解除尚未到期的7份借款合同，美罗银河公司应即向华夏支行偿还全部借款本息。关于爱克公司是否应当对美罗银河公司之800万元债务承担抵押担保责任的问题。该院认为，1999年3月16日，爱克公司在华夏支行与美罗银河公司签订的抵押合同上以抵押人之身份签字盖章，表示愿为上述800万元借款提供抵押担保，并出具空白抵押物清单，虽然双方未按法律规定办理有关抵押登记手续，但爱克公司将其房产及土地使用权证书原件13本交与华夏支行，表明爱克公司与华夏支行间已形成抵押担保关系;其后亦再未在这些土地及房产上设置其他抵押权，故应认定华夏支行对爱克公司上述财产享有优先受偿权。
综上所述，该院根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第(四)项、第二百零六条，《中华人民共和国公司法》第二十五条第一款，《最高人民***关于适用若干问题的解释》第五十九条之规定，判决：一、美罗银河公司应于判决生效之日起十日内偿付华夏支行借款本金7150万元，利息4078028.51元及自2002年12月20日至判决生效之日止的利息(以本金7150万元为基数按中国人民银行规定的同期流动资金贷款利率计算)。逾期不付，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条的规定处理。二(略)。三、爱克公司以抵押物即其位于汉寿县蒋家嘴镇的13幢房屋、34180平方米的国有土地使用权对美罗银河公司的上述应付款项中的800万元及其项下之利息承担抵押担保责任。四、驳回华夏支行的其他诉讼请求。一审案件受理费375589元，财产保全费385579元，合计761168元，由美罗银河公司承担。
爱克公司不服湖南省高级人民***上述民事判决，向最高人民***提起上诉称：一审***认定华夏支行对爱克公司上述财产享有优先受偿权，爱克公司应以其房产及土地使用权对美罗银河公司所欠华夏支行的800万元借款本息承担抵押担保责任是错误的。首先，抵押担保合同未按法律规定办理有关抵押登记手续，根据《担保法》的规定，该抵押合同并未成立。因为，我公司已按约定，将相关履约手续交给华夏支行，由于华夏支行未向有关部门办理抵押登记手续，才造成抵押合同未能成立，故应由华夏支行承担过错责任，我公司不应承担担保责任，更不应承担抵押担保责任。现一审***判决由上诉人承担抵押担保责任，显然这与《担保法》的规定是不相符的。其次，退一步讲，就如一审***认定我公司有抵押担保的意思表示，但根据《担保法》的有关规定，也仅仅是一般责任担保，华夏支行必须在2002年3月16日贷款期限届满之日起6个月内向人民***提出主张，否则我公司不再承担担保责任。而华夏支行提出主张的时间是在2002年11月，显然已超过《担保法》规定承担担保责任的期限，我公司无需履行担保责任。请求二审***发回重审或依法改判，驳回华夏支行有关我公司部分的诉讼请求。
被上诉人华夏支行在二审期间答辩称：(1)爱克公司上诉否认其抵押担保责任，理由不能成立。这是因为：①爱克公司于1999年3月16日已在华夏支行与其签订的抵押合同上盖章，表示愿意为上述800万元借款提供抵押担保。在出具的抵押物清单上同样盖章，并由法定代表人刘方签字。这表明，上诉人在当时抵押担保的意思表示是真实的。由于主债务人美罗银河公司的全部不动产已经设定抵押，刘方在同时担任爱克公司和美罗银河公司法定代表人的情况下，其签章行为只能是代表爱克公司。②爱克公司在作出签章的真实意思表示后，将13幢房屋权证及34180平方米的土地使用权证移交给债权人表示设定抵押的排他性和真实性。移交权证排除了爱克公司将上述房屋土地抵押给其他权利人的可能，已经形成了事实上的抵押担保关系，在诉讼前，由于抵押权人限制了爱克公司向其他人设定其他抵押，故华夏支行已取得了排他性的优先受偿权。抵押担保的根本目的在于排他性的优先受偿权，爱克公司转移权证即在于确保债权人的优先受偿权。上述抵押确未办理登记，但同样应明确的是，登记的目的还在于排他性，由于华夏支行事实上排除了其他抵押权的设定，故未登记并不妨碍债权人对抵押标的物的排他效力。同时，根据抵押登记的交易习惯，通常由抵押人即上诉人交纳登记费，这也说明，未登记的过错并不在于债权人单方。由此应认定爱克公司上诉理由不能成立。债权人对抵押标的物的优先权不存在争议。③鉴于爱克公司在抵押合同及抵押物清单上签章的真实性，故即使抵押因未登记而影响抵押权效力，但爱克公司担保意思表示的真实性仍不能否认，根据最高人民***关于保证担保的有关规定，即使在抵押权效力存在瑕疵时，保证担保已经成立，爱克公司亦应承担保证担保责任。由于债权人持有抵押物权证，客观上处于权利人状态，并未急于行使权利，故也排除了爱克公司所谓担保期间的上诉理由。(2)本案事实清楚，债权债务关系明确、简单，债权人的合法权益应予保护。包括爱克公司在内的其他原审被告均对一审事实予以承认。如果说，在本案一审中还涉及主债务人美罗银河公司有部分未到期债务，因而适用《合同法》第九十四条法定解除合同的事由，那么至二审期间全部主合同均已到期，主债务人仍未履行义务，依法应即判令主债务人及担保人承担相应责任。综上所述，一审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，请求二审***依法驳回上诉，维持原判。
最高人民***判决认为：本案的C19991280041号抵押合同虽然首部记载的抵押人为银河生化公司，但是爱克公司在该抵押合同抵押人栏处盖章，该公司法定代表人刘方亦签字并盖章，在合同所附的空白抵押物清单上亦有相同的签字盖章，表明该抵押合同是爱克公司真实意思表示。根据该抵押合同约定的内容和爱克公司向华夏支行交付由该公司所有的位于汉寿县蒋家嘴镇的13幢房屋所有权证、34180平方米国有土地使用证原件的行为分析，爱克公司与华夏支行签订抵押合同的目的是以爱克公司所有的房屋和国有土地使用权为银河生化公司向华夏支行的负债提供抵押担保。该合同的性质系属第三人抵押担保，而非以人的信用为前提的保证。
抵押担保合同生效须具备法律规定的要件，即《中华人民共和国担保法》第四十一条的规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”该规定将抵押物登记作为抵押合同生效的必要条件，担保法不承认有独立于抵押合同的物权行为的存在，未将交付约定抵押财产的权利证书作为抵押合同生效的充分条件，因此，未作抵押物登记的抵押合同不生效。本案中爱克公司用于抵押的财产，恰恰被《担保法》第四十二条所涵盖，以该财产为抵押物的抵押合同须就抵押的财产进行登记方能生效。爱克公司仅将用于抵押财产的权利证书交给华夏支行，并不产生抵押物登记的效果，因此，爱克公司与华夏支行签订的抵押合同不生效。华夏支行抗辩称由于控制了财产的权利证书即产生了排他的优先权，不符合担保法规定的抵押担保形式，其所称优先权缺乏法律根据，华夏支行的抗辩理由不成立。原审判决根据《最高人民***关于适用若干问题的解释》第五十九条的规定，判定讼争抵押合同有效，系属适用法律不当。这是由于该解释第五十九条的适用需要一个前提，即不能办理抵押物登记是由于登记部门的原因造成，在本案一、二审的诉讼过程中，华夏支行始终未就是否由于登记部门的原因导致未办理抵押登记提出主张并举证，原审判决也未就此事实作出认定，因此，原审判决在缺乏事实根据的情况下，适用上述解释第五十九条的规定判定讼争抵押合同生效不当。
从本案讼争的抵押合同订立和履行的过程分析，爱克公司和华夏支行均未提及抵押物登记的问题，认为只要抵押财产的权利证书交付给抵押权人抵押合同即告成立生效，实属对法律的错误理解，爱克公司称既然已将财产的权利证书交给华夏银行，即应由该行办理抵押登记，将办理抵押登记的义务归于抵押权人华夏支行没有依据。因此，爱克公司与华夏银行订立的抵押合同不生效是由双方的共同过错造成的。由于抵押合同不生效，在美罗银河公司不能偿还的情况下，华夏支行可能产生800万元本金及利息的损失，对该部分损失，华夏支行和爱克公司应各半承担。爱克公司应在美罗银河公司不能清偿的范围内，向华夏支行赔偿不超过400万元本金及从1999年3月16日起至实际给付之日止的利息，利息按人民银行规定的同期流动资金贷款利率计算。
最高人民***认为，原审判决认定事实清楚，但适用法律有部分错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项、第(二)项的规定，判决如下：其一、维持湖南省高级人民***(2002)湘法民三初字第18号民事判决主文第一、二、四项及案件受理费、财产保全费承担部分;其二、撤销湖南省高级人民***(2002)湘法民三初字第18号民事判决主文第三项;其三三、湖南爱克制药有限公司就湖南美罗银河生化制药有限公司不能偿还本案所涉债务部分向长沙市商业银行华夏支行承担不超过400万元本金及利息的赔偿责任(利息从1999年3月16日起至实际给付之日止，按人民银行规定的同期流动资金贷款利率计算)。
(三)问题聚集：
“相同案件相同处理”为法治国家的一般原则，但同样是关于不动产抵押登记《担保法》第42条的规定，南阳市中级***、河南省最高人民***以及湖南省高级人民***认为不动产抵押尽管没有办理登记，抵押权人占有抵押土地使用权证或者房产证的，就具有一种排他性的优先权。但是最高人民***却认为，这种土地使用权证书的持有并不具有优先清偿的效力。在这两个典型的案件中，争论的焦点问题为：
第一，在未办理抵押登记的情况下，抵押合同的效力如何与此相关的问题是，对我国《担保法》第41条、42条应当如何解释
第二，在未办理抵押登记的情况下，如果抵押合同有效，能否产生抵押权，或者说能否产生物权变动的效果与此相关的是物权变动的立法模式问题。
笔者在下文中将同时从解释论与立***的视角对这两个问题予以探究。
二、未经登记抵押合同的法律效力
我国《担保法》第41条规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”按照该法第42条的规定，土地使用权、建筑物、林木、运输工具、企业设备等财产的抵押需要办理登记。对于这两个条文中的“抵押合同自登记之日起生效”应当如何解释，法学理论界与实务界颇有争议。
在前述案例一中，河南省高级人民***认为未办理抵押物登记的抵押合同并非无效，更非违法，只是合同生效的要件尚不具备，双方当事人应补办登记手续，使合同生效的条件具备。在案例二中，最高人民***认为《担保法》第41条、42条将抵押物登记作为抵押合同生效的必要条件，因此，未作抵押物登记的抵押合同不生效。湖南省高级人民***认为抵押合同订立后，抵押人将不动产权属证书交付给债权人，表明双方之间已经形成抵押担保关系，我们据此可以判断，该***已经认定在办理登记之前抵押合同已经生效，否则，单纯的权属证书交付又如何能导致抵押关系成立呢。华夏支行则认为，抵押合同在未登记的情况下，至少也能产生一般担保合同的效力。由此可见，在实务界，关于未经登记抵押合同的效力，存在三种解释：一是认为抵押合同不生效或者说尚未生效，二是认为抵押合同有效，三是认为能产生一般担保(保证)合同的效力。究竟何种解释结论更为可取，需要运用民法解释学的基本原理与方法予以检视。
按照拉伦茨的观点，对于法律规则的解释，有如下几种标准(方法)：一是字义(文义)解释;二是依据法律的意义脉络(Bedeutungszusammenhang， 意义关联)，亦即体系解释，三是依据历史上的立法者之规定意向、目标及规范想法，亦即历史解释;四是客观目的论的解释;五是合宪性解释。这五种标准并非互相孤立的，在解释时应当综合考量。尽管解释的进程通常应当从文义解释与体系解释开始，但尚不能构成一个固定的位阶关系，在某些时候客观目的论的标准是最重要的。[iv]此种解释模型极具参考价值，可以将其运用于我国《担保法》第41条、42条的解释。
首先需要从文义解释入手。文义解释的主要依据是法律规则所使用的语言文字的意义，这些语言文字既可能具备普通用语的意义，也可能具备法律专业术语的意义。如果二者发生冲突，一般情况下，法律术语的意义优先于普通用语的意义，因为立法者通常是在法律语境中使用这些词语的。当然，立法者在某些时候可能恰恰偏离了法律术语的特定意义，此时就应该在普通意义上解释法律规则的用语。对此，拉伦茨曾举出一个例子予以说明：《德国民法典》第90条把“物”这个词语界定为有体物，这显然是一种法律专业术语，而第119条第2项所称的“物”指的是“交易的标的”，不仅仅包括有体物，还包括无形财产与债权，此种含义更贴近于“物”这个词的普通用法。[v]我国《担保法》第41条所谓的“抵押合同”究竟应该在何种意义上进行解释，不无疑义。按照我们今日民法学界的一般观念，抵押合同当然是指作为抵押权设立(物权变动)之前提的能够产生一项请求权[vi]——登记请求权[vii]——的合同，因为在我们目前的知识结构中，债权与物权的区分、债权性的合同与物权变动的法律效果之区分基本上已经成为思维定式。如果依据这种语言用法去解释《担保法》第41条与第42条的话，其结论就应该是：未办理抵押登记的，不但抵押权不能产生，而且作为债权性合同的抵押合同也不生效，主债权人对抵押人不享有任何基于抵押合同的权利，包括登记请求权。然而，无论从实践效能的角度还是从学理信念的角度看，这种解释结论都是不妥当的：抵押人既然已经就财产抵押作出真实的意思表示，此后又以合同未经履行(未登记)为由否定合同的效力，从而拒绝履行合同，先前的不履行居然成为后来不履行的合法理由，这显然是一种无赖式的荒唐逻辑。依据常理，这种逻辑不可能是具备公平正义信念的《担保法》制定者的逻辑，换言之，上述解释结论并不符合立法者当初的本意。
事实上，我国《担保法》立法者在制定第41条时所使用的“抵押合同”与我们今天所理解的严格意义上的“抵押合同”的内涵并不完全相同。从上个世纪五十年代中期到八十年代初期，源自欧陆的民法科学传统在我国中断了将近三十年。此后尽管我们重新开始学习域外的民法理论，但“路径依赖”定律决定了我们的知识结构不可能在短期内彻底更新，在相当长的一段时期内，我们的法律场域依然会弥散着那种非专业化的“法律”知识，尤其在物权法领域，知识转型的速度更为缓慢，[viii] 一直到上个世纪九十年代前期，我国的专业化物权法研究依然十分滞后，域外的物权法理论尚未“大批量”地进入我国，我们的法律人对于物权的观念在很大程度上依然停留在常人观念的层面上。正是在这样的历史语境下，我国的《担保法》被制定出来，立法者所使用的语词理所当然地不能摆脱语境的束缚，我们在解释的时候应该努力“返回”当时的语境[ix]，在必要的时候，对于某些词语应当按照贴近常人观念的普通用法进行解释，而不是按照该词语在今日所具备之专业术语意义进行解释。在常人观念中，或者说在词语的普通用法中，“抵押合同”与“抵押”、“抵押权”这三个词语(“能指”)的含义并没有明确的区分，它们的“所指”都是：一种受法律保护的东西，债权人据此可以把抵押人提供担保的财产(优先)用于抵债。[x]至于抵押合同与抵押登记之间的关系，抵押登记与抵押权之间的关系，很多普通人都不怎么明确，而对于在未登记的情况下抵押合同本身(不考虑抵押权因素)具备何种效力，普通人往往并不关注。从历史语境的角度看，在《担保法》制定的时候，立法者也是在这个意义上理解“抵押合同”这个术语的，主要关注的是抵押过程的最终结果而不是作为中间环节的债权性抵押合同——当时他们的观念中还没有这个专业性很强的概念。
据此，我们可以得出结论：我国《担保法》第41条所谓的“抵押合同自登记之日起生效”是指作为抵押行为最终结果的抵押权自登记之日起生效，至于在登记之前，作为债权合同的抵押合同本身是否已经生效，并不属于该条款的涵盖范围之内，换言之，《担保法》的立法者并未对此种债权合同的效力作出判断，这个问题应该由别的法律条款解决。按照《合同法》的相关规定，只要双方当事人针对抵押事项达成合意，且意思表示真实、不违反涉及合同效力的强行法规定与公序良俗，那么，债权性的抵押合同就已经生效，当事人是否办理抵押登记，在所不问。这种解释结论也符合法的目的。《担保法》之所以要求抵押的当事人办理登记手续，目的在于以物权公示的方式保护不特定交易第三人的利益，让交易第三人免受不测之损害，然而，债权性的抵押合同之效力仅涉及抵押人与债权人双方，不涉及交易第三人，在未办理抵押登记的情况下让该合同生效并不会损害交易第三人的利益，所以此时没有理由把该合同本身认定为不具备法律效力。
对法律规则进行文义解释也需要一定的灵活性，因为法律规则使用的词语的含义并非都象化学符号那样是完全确定的，这些词语来源于生活语言，在进入法律语境后其含义既可能与生活语言的含义保持一致，也可能具备特殊的含义，解释者需要综合考虑相关的因素，在历史的维度中准确地把握其真实含义。在前述两个案例中，河南省高级人民***与最高人民***在解释《担保法》第41条的时候，显然只看到“抵押合同”在目前专业化的法律语境中的含义，没有考虑到该词语在立法当时的历史语境下所具备的另一种含义。[xi]由此得出了违背法律目的的解释结论，这种解释策略值得检讨。
在前述案例二中，华夏支行认为抵押合同在没有办理登记的情况下产生一般担保(保证)合同的效力，此种解释结论显然是不妥当的。抵押与保证是两种性质不同的担保方式，前者以物的信用为基础，属于物的担保，后者以人的信用为基础，属于人的担保;前者担保人仅以抵押物的价值额为限承担有限担保责任，后者担保人需要对主债务的全额承担无限担保责任。在前述两个案例中，抵押人与债权人非常明确地针对财产抵押达成意思表示的一致，在审判过程中不应该“指鹿为马”地将其解释为保证合同。
抵押合同就是抵押合同，尽管由于双方当事人没有办理抵押登记，但该合同在债法领域依然能够发生法律效力，债权人有权依据该合同请求抵押人办理或协助其办理抵押登记手续，抵押人不得主张抵押合同因未办理登记手续不具备效力，从而拒绝办理抵押登记手续。如果由于程序上的原因或由于抵押物所有权已经移转给第三人，导致抵押合同无法履行，而且这种结果依法可归责于抵押人，那么应当按违约责任来处理，而不应该按照缔约过失责任处理。
以上论述属于解释论的进路。尽管通过对《担保法》第41条作合目的性的文义解释可以解决未经登记抵押合同的法律效力问题，但该条文毕竟存在缺陷，容易引起业内人士的误解，需要通过修改立法才能彻底解决问题。《中华人民共和国物权法草案四审稿》第208条规定：“以本法第二百零一条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理登记，抵押权自登记时发生效力。”在此，“抵押合同”已经被改为“抵押权”，显然，立法者已经意识到《担保法》第41条的缺陷，有意对其加以修正，这一点值得肯定，在今后的立法进程中应当予以坚持。由此也可以看出，在今日立法者的观念中，“抵押合同”已经成为专业化法律语境中的术语，专门指债权性的合同，不再是模糊不清的普通生活词汇，这是十几年以来科班化的法律教育的必然结果。近年来，我国法学界与立法机关起草的几部物权法草案大都规定了“物权变动与其原因行为区分原则”，亦即物权变动的效果不能发生并不影响原因行为的效力，这条原则在国外民法学中属于不是问题的问题，然而在中国却成为物权法草案明确规定的一条原则，其主旨在于纠正我国此前立法与司法实践中的一些非专业化的观念与行为，这表明在物权法领域，我国目前专业化的知识体系已经占据主导性的地位。
三、未经登记抵押行为[xii]能否产生物权变动的效果
按照我国《担保法》第41条与42条的规定，以不动产、准不动产(机动运输工具)、企业设备等财产设定抵押权的，必须办理登记，否则抵押权不能发生效力。显然，以这些财产为标的物设定抵押权，我国《担保法》实行的是登记生效要件主义。按照《担保法》第43条的规定，以上述财产以外的其他财产抵押的，当事人可以自愿办理登记，未办理登记的，不得对抗第三人。显然，以普通动产为标的物设定的抵押权，我国《担保法》实行的是登记对抗要件主义。从解释论的角度看，这两个结论是清楚明确的。然而，从立***的角度看，《担保法》第41条与第42条的规定的抵押权登记生效要件主义是否妥当，还有待于深入探讨。
在我国的实践中，有不少当事人设定抵押时并不具备很强的登记意识，往往在签订抵押合同并交付抵押物的权属证书后，就告一个段落，登记手续经常被忽视或被拖延。前文提到的那两个案例就是此种现象的典型。各***对此作出的判决并不一致。在案例一中，南阳市中级人民***认为未办理抵押登记但已交付抵押物权属证书时，抵押人仍应当以抵押物承担责任，只不过不能对抗第三人而已。河南省高级人民***认为在此种情况下，如果债权人已经通过***对抵押物采取了诉讼保全措施，那么可以产生与登记同样的法律效果，只是不能对抗善意第三人。在案例二中，湖南省高级人民***认为，虽然双方未按法律规定办理有关抵押登记手续，但抵押人将抵押物的权属证书交付给债权人，这表明双方之间已形成抵押担保关系，应认定债权人对抵押物享有优先受偿权。只有最高人民***以当事人未办理抵押登记为由认定抵押权甚至抵押合同不生效力。总的来看，在实践中，很多***都倾向于有限度地承认未经登记抵押行为可以产生物权变动的法律效果。
笔者认为，未经登记的抵押行为是否能够产生物权变动的法律效果取决于两个问题：一是物权变动登记的规范应当如何定性，与此相关的是登记的目的或功能何在;二是物权与债权的区分问题。以下对此分别予以探究。
关于法律规范的性质，传统的理论采用两分法，把所有的规范划分为任意性规范与强行性规范，后者又可以进一步划分为强制性规范与禁止性规范。近来已经有部分学者指出传统的两分法存在解释力不足的问题，并且提出了新的划分模型。王轶先生认为，民法上的规范包括：任意性规范、倡导性规范、授权第三人的规范、强行性规范、混合性规范。其中倡导性规范是指提倡和诱导当事人采用特定行为模式的法律规范，当事人不遵循这种规范属于自甘冒险，但并不必然导致其行为无效。授权第三人的规范是指授予行为双方当事人以外的特定第三人针对该行为享有特定的权利。[xiii]苏永钦先生则从规范功能的视角提出另一种两分法：把法规范划分为自治性规范与管制性规范。在他看来，自治性规范的功能在于辅助当事人实行私法自治，任意性规范是最典型的自治性规范，表面上与任意性规范对立的强制性规范在大多数情况下只是从另一个角度去支撑私法自治而已，其目的在于为私法自治建立基础结构，所以也属于自治性规范，只有少数强制性规范以管制当事人的行为为目的，属于管制性规范。[xiv]这两种关于法律规范的新的划分模型对于我们理解法律规范的功能与属性，从而正确地解释法律规范、妥善地制定法律规范，具有重要的参考价值。
物权变动登记的规范应当定性为何种性质的规范，需要考察登记的功能。有一种观点认为，物权登记是一种行政行为，具备行政管理性的功能。主要理由是：首先，房屋所有权及土地使用权的登记都具有确认房地产产权的权属状态，并赋予房地产权以法律效力的性质，根据该行为，从而赋予发放房屋所有权证及土地使用权证的是一种行政确权行为。其次，根据《中华人民共和国土地管理法》的规定，国家对土地实行统一管理，通过确权、登记、发证、变更登记、更换证书等，对土地利用实施全方位、全过程的统一管理。土地的所有权、使用权变更，土地用途的变更，都要依法进行变更登记、换发证书。由于土地的资料、档案都在各级土地行政主管部门，这种管理必然为一种行政行为。与此类似的是，不动产的抵押登记也是一种行政行为。
笔者认为，此种观点殊难赞同。尽管物权登记的机关为行政机关，但应当将行政机关的管理行为与该机关所从事的其他公务行为合理地区分开来。在现代社会中，行政机关的职能出现多元化的现象，行政管理固然是其主要职能，但除此之外，某些行政机关还要承担一定的社会公共服务职能，包括为市场交易提供权威的信息。不动产权属登记就属于这种公共服务职能。现代社会是一种大规模的、动态的陌生人社会，人口的流动性与财产的流动性都很大。一项财产在短期内可能几易其手，仅靠熟人社会中的简单记忆与辨识方式通常无法准确地确定某项财产的物权归属，产权信息的不完备必然严重影响市场交易的信用基础，导致交易不能顺畅地运转。国家机关提供的不动产权属登记服务恰好能够解决这个问题，交易当事人可以通过查看不动产公共登记簿来了解标的物的权属状况，从而避免自己的交易行为与他人的在先权利发生冲突。由此可见，物权变动登记的主要功能是标的物权属状况的公示，而不是国家对私人的财产进行管理。与此相应，物权变动登记的规则不应当定性为管制性的强行法，在规则设计与规则解释的时候，不能仅仅以当事人没有遵循该规则办理抵押登记为由，完全否定抵押行为的物权变动效果。
如果采用王轶先生的划分模型，那么，物权变动登记的规则更接近于授权第三人规范。就抵押而言，如果双方当事人订立了抵押合同，但没有办理抵押登记，那么交易第三人在一定条件下可以依据关于物权变动登记的规则行使一项权利：主张该抵押行为对其不生效力或者说不能对抗他。这种性质的规范介于传统意义上的任意性规范与强行性规范之间，其立法目的主要在于保护交易第三人的利益，但不能理解为保护国家或社会公共利益。
显然，如果仅仅依据传统的两分式模型，就无法准确地把握物权变动登记规则的本质属性，从而也就不能妥善地解决不动产物权变动在未经登记时的法律效果问题。事物的秩序在本质上是连续的，两分法却将其简单地一分为二，无论如何，这终究是一种专断的做法。为了确保法律过程更契合于公平正义的法理念，需要在事物的两个极端之间概括出更多的“类型”，这样可以在一定程度上防止法律概念与法律规则割裂生活事实的整体、破坏事物的连续性秩序。这也是我们这个时代法学方***的一项重要任务。
与法律规范的两分法模型类似，物权与债权的区分也存在一定的专断性因素。在私法史上，这两种权利的区分对于私权的体系化乃至民法的体系化具有重要的意义。民法学的科学性在很大程度上就体现在它拥有一套逻辑严谨的概念体系。这套概念体系是民法学人用来分析生活关系的基本工具，它可以确保裁判结果的确定性、一致性与透明性。然而，法律概念划分的武断性也容易导致***、扭曲生活事实。财产(不动产)的流转是一个连续性的过程：出让人对其财产的支配是起点，为了实现财产的转让，出让人与受让人进行蹉商谈判、签订合同、移交标的物或者其权属证书，最后办理过户登记手续，整个财产流转过程宣告完成。传统的“债权——物权”二元模型对于这个过程的分析显得不够细致，只抓住三个点：起点、中间点(合同订立)、终点(登记)。出让人的物权贯穿于起点与终点之间的整个过程，尽管从中间点到终点这个过程产生了受让人的债权，但出让人的物权丝毫未受影响，即便是在不动产或其权属证书交付之后，也是如此。一直到整个过程的终点，亦即办理登记手续的时候，出让人的物权才在瞬间移转给受让人，受让人的债权也在这一瞬间发生“基因突变”，转变为物权。这样，现实生活中的连续***易过程在文本中就被表述为断裂性的制度模块。抽象的概念取代了具体的生活，历史性让位于逻辑性。
笔者认为，尽管概念化与体系化是法律制度构造的必由之路，但不能由此走向极端，使得制度与现实、逻辑与生活严重背离。体系的建构者应当具备更多的现实感，在不对法的确定性造成太大影响的前提下，尽可能地使制度契合于生活现实。在不动产物权变动的过程中，不动产或其权属证书交付这个时点也应该适当予以考虑。这两种行为也能够使受让人在一定程度上取得对标的物的支配地位，而且在一定条件下也能够把关于这种支配地位的信息传达给交易第三人，尽管其效果比不上物权登记。如果在个案中根本就不涉及交易第三人的话——这在实践中比较常见，那么完全可以基于合同已经生效且不动产或其权属证书已经交付这两个事实，判定在双方当事人之间已经发生物权变动的法律效果，出让人不得以未经登记为由主张物权未变动，否则就违背了诚信原则。即便涉及第三人，但如果第三人尚未办理相应的物权变动登记，那么已经占有不动产及其权属证书的受让人也应该取得优先的地位。在此种情况下，受让人享有效力不完备的物权。
就不动产与准不动产抵押而言，在未经抵押登记但债权人已经占有抵押物权属证书的情况下，其效力稍微有点特殊。主要表现为：在破产程序或者参与分配程序中，未经登记抵押合同的债权人尽管已经占有抵押物的权属证书，但仍不得以其权利对抗其他债权人。因为在这两种情形中，抵押关系显然涉及第三人，而且由于抵押人的财产已经中足以清偿全部债务导致各债权人之间产生严重的利益冲突，出于公平原则的考虑，未经登记抵押合同的债权人没有足够的理由享有优先于其他债权人的权利，一般而言，其占有抵押物权属证书这一事实是难以被众多的普通债权人所知的，如果其可以行使抵押权的话，那么其他债权人的债权在很大程度上就无法实现甚至完全不能实现，这显然是不公平的。
总而言之，债权与物权之间不应该是泾渭分明的，毋宁说它们之间是逐渐过渡的，其对抗力由弱到强，表现为一个渐进的过程，从物权变动的视角看，这个过程是与交易过程基本上是同步的。在典型的债权与典型的物权(效力完备的物权)之间存在一个模糊区域，前面提到的不完备物权就处于这个区域。
四、我国物权法草案四审稿相关条款评析
《物权法草案四审稿》第14条规定：“物权的设立、变更、转让和消灭，应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效;未办理物权登记的，不影响合同效力。”第209条规定：“以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权以及依法可以用于抵押的其他不动产抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时发生效力。”第210条：“企业、个体工商户、农村承包经营户以机器设备、原材料、产成品等动产或者交通工具抵押的，抵押权自抵押合同生效时发生效力;未经登记，不得对抗善意第三人。”
《物权法草案四审稿》第15条规定的是物权变动与其原因行为区分原则，在当前我国的历史情境下，该原则具有一定的积极意义，它可以纠正那种目前依然存在于实务界的以结果来决定原因行为之法律效力的做法——这种倒果为因式的错误做法在我国由来已久。由第14条、209条、210条的规定可知，对于不动产物权变动，《物权法草案四审稿》采取的是登记生效要件主义为原则，登记对抗要件主义为例外的立法模式。这种立法模式固然可以使法律更具确定性，可以使财产权体系在逻辑上更加清晰，但其缺点也是很明显的：法律制度迁就于刻意追求逻辑性的学术理想，从而在一定程度上脱离生活现实，陷入机械主义。笔者认为，以“规范人事而服务于人世”为宗旨的民法，在追求逻辑性与体系化的同时，应当给予本土的生活现实以一定的观照，在体系中加入一些现实感的润滑油，尽量使体系更加契合于生活现实从而能够更有效能地运转。
就不动产物权变动而言，我国的普通民众目前还不具备足够的登记意识，还不习惯于在订立合同后及时地办理登记手续，况且无论在历史上还是在目前，我国都缺乏一个足够完备的不动产登记制度，这种状况在短期内难有大的改观。基于此，如果一律以登记作为不动产物权变动的生效或对抗要件，对于实践中广泛存在的只交付不动产或其权属证书、未进行登记的交易模式完全不予考虑的话，显然是不妥当而且不现实的。笔者认为，在将来进一步修改物权法草案时，应当通过更为细致、周全的规范设计，在一定的条件下赋予这种交易模式相应的物权变动效果。
