学者多在以下三种含义上使用这一概念:第一种含义指为获得贷款而设立的无法执行的或无效的抵押,包括抵押物不存在、抵押物属于他人或抵押物价值不实②等情形。我国国有企业改制中存在的剥离不良资产,然后将整个被剥离的不良资产抵押给银行以获得贷款,便是这种含义的恶意抵押在实践中的突出表现。此时,恶意抵押成为债务人(抵押人)对债权人(一般是银行)实施欺诈的工具,因为恶意抵押引发的借款合同一般属于可撤销合同(《合同法》第54条),而抵押合同作为从合同也将因借款合同的撤销而无效;第二种含义的恶意抵押指重复抵押中后设立的抵押。由于抵押人就同一财产在同一价值范围内向两个以上的债权人设定抵押即重复抵押的恶意在过去往往指抵押人明知后顺序的抵押权实现的可能性不大,而故意设定后顺序抵押,也是一种欺诈行为,就此意义而言,重复抵押中的恶意抵押与第一种含义的恶意抵押有相同之处。我国立法上对重复抵押有不同的态度,《担保法》是禁止重复抵押的,而《最高人民***关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称《担保法司法解释》)则承认重复抵押的效力。该解释第51条规定,抵押人所担保的债权超出其抵押物价值的,超出部分不具有优先受偿效力。第三种含义指有多个普通债权人的债务人仅与债权人之一设定抵押,以减少债务人的一般担保,而使其他债权人的债权不能被清偿的抵押。与前两种含义的恶意抵押相比,第三种恶意抵押涉及抵押权人以外的其他债权人的利益,其恶意直指第三人;其经常被陷入财务困境中的债务人用来变相转移财产,严重损害一般债权人的利益,对交易安全危害性大。加之其法律结构最为复杂,故最值得研究。本文也是在这一含义上使用恶意抵押性。
我国现行法上的恶意抵押包括破产法上的恶意抵押与担保法上的恶意抵押两类,其中破产法上的恶意抵押属于商法领域,而担保法上的恶意抵押则属于狭义民法的领域。
(一)破产法上的恶意抵押
破产法上的恶意抵押指破产临界期内或发生在破产程序中的,债务人为原来没有财产担保的债务提供的抵押。《中华人民共和国企业破产法(试行)》(1986年)第35条规定:人民***受理破产案件前6个月至破产宣告之日的期间内,破产企业的下列行为无效……对原来没有财产担保的债务提供财产担保的……这里所规定的对原来没有财产担保的债务提供抵押的,就属于恶意抵押。该种恶意抵押具有下列特点:设定于破产临界期内即人民***受理破产案件前6个月至破产宣告之日的期间内;不涉及债务人、债权人主观上是否为恶意的问题;对原来没有财产担保的债务提供抵押,属于所谓的厚此薄彼的做法。值得注意的是,有的学者认为该条并不认为必须存在多个债权人才可构成(恶意抵押)。〔1〕我们不赞成这一观点,因为如果破产企业仅有一个债权人,法律的这种规定便没有实际意义。最高人民***《关于当前人民***审理企业破产案件应当注意的几个问题的通知》(1997年3月6日)第7项规定,破产企业在***受理企业破产案件前6个月至破产宣告期间,对原没有抵押的债务设立抵押的,在有多个债权人的情况下,债务人与个别债权人恶意串通将其大部分财产抵押给一个债权人,从而丧失履行其他债务能力的,均应认定抵押合同无效。该通知除强调了符合《企业破产法》(试行)第35条所规定的恶意抵押无效外,还明确规定即使不在破产临界期内,凡是符合“有多个债权人的情况下,债务人与债权人恶意串通将大部分财产抵押给一个债权人,而丧失履行其他债务能力的”也属于恶意抵押。这就扩张了破产法上恶意抵押的适用范围⑤。
我国破产法上的恶意抵押是无效行为,这与国外破产法上的撤销权性质不同,因无效行为不能构成撤销权的客体。〔2〕正在讨论的《中华人民共和国破产法(草案)》已经取消了破产无效行为制度,规定破产法上的撤销权制度,可见未来破产法上的恶意抵押也应该是破产法上撤销权的客体⑥。
(二)担保法上的恶意抵押
担保法上的恶意抵押指债务人有多个债权人,而仅为其中一个债权人设置的导致其他债务不能清偿的抵押。担保法上的恶意抵押集中体现在最高人民***的相关批复、复函、解释中。
早在最高人民***《关于债务人有多个债权人而将其全部财产抵押给其中一个债权人是否有效问题的批复》(法复〔1994〕2号)中就规定,债务人有多个债权人时,而将其全部财产抵押给其中一个债权人,因此丧失了履行其他债务的能力,损害了其他债权人的合法权益,根据《中华人民共和国民法通则》第4条、第5条的规定,应当认定该抵押协议无效。按照该批复,无论当事人主观上是否具备恶意,只要客观上债务人将全部财产抵押给多个债权人中的一个,恶意抵押都属无效。这个批复有两个缺陷:第一,该批复在实践中很难适用。其原因有三,一是无法界定债务人的全部财产。按照经济学的理论,财产包括固定资产、流动资产等,抵押人可以用全部固定资产抵押, 但除了固定资产外,还有流动资产,由于流动资产难以确定,很难做到用全部财产抵押。二是抵押人很容易规避法律。假设界定了全部财产,为规避法律,债务人只抵押部分财产(如有100块钱的财产,只抵押99块钱,剩余1块钱不抵押,就不能认定是用全部财产),则不能适用此批复。三是该批复并没有明确举证责任分配问题。〔3〕第二,该批复以违反民法基本原则为理由认定抵押行为无效并不符合《民法通则》、《合同法》中关于无效民事行为或无效合同的规定。上述缺陷部分为《最高人民***关于对银行贷款抵押财产执行问题的复函》(1994年12月16日)所克服。该复函第一项认为,依照本院法复〔1994〕2号批复的精神,债务人有多个债权人的情况下签订抵押合同,不论是用全部财产还是部分财产,均不得损害其他债权人的利益,否则抵押合同无效。可见其扩充了法复〔1994〕2号的内容,规定用部分财产设定抵押损害其他债权人的利益的行为无效,并强调指出之所以应该认定抵押合同无效的原因是这种情况下违反了(民事活动)不得损害其他债权人的利益的原则(《民法通则》第5条)。
《担保法司法解释》第69条规定,债务人有多个普通债权人的,在清偿债务时,债务人与其中一个债权人恶意串通将其余全部或部分财产抵押给该债权人,因此丧失了履行其他债务的能力,损害了其他债权人的合法权益,受损害的其他债权人可以请求人民***撤销该抵押行为。按此解释,恶意抵押是可被债权人撤销的行为,债权人行使撤销权的要件为:债务人有多个普通债权人;所谓在“清偿债务时”指“多个债权履行期届满,债务人对多个债权均有清偿义务时”;全部或部分财产抵押给其中一个债权人;无支付能力;主观上债务人与其中一个债权人恶意串通。
《担保法司法解释》首次提出恶意抵押是可被撤销的。最高人民***在担保法施行以前做出的有关担保问题的司法解释,因其与担保法和本解释相抵触而不再适用(《担保法司法解释》第134条),故最高人民***《关于债务人有多个债权人而将其全部财产抵押给其中一个债权人是否有效问题的批复》、最高人民***《关于对银行贷款抵押财产执行问题的复函》将因为其规定恶意抵押行为属于无效行为与担保法司法解释规定的恶意抵押属于可被撤销的行为相抵触因而无效。上述分析表明,我国恶意抵押的法律渊源呈现多层次的构造,既有法律如《担保法》、《企业破产法》(试行),又有各种司法解释。而这些法律规范上恶意抵押的法律构成及法律效果又不尽一致。这种分立的立法格局造成法官适用法律的混乱,给当事人带来不必要的繁琐,也违反了立法上的同类事物统一调整的平等原则,为此必须为恶意抵押寻找统一的法理基础。
关于恶意抵押的法律基础存在多种学说。有的学者认为,恶意抵押的行为是违反诚实信用原则的行为,法律应否定其效力;有的学者认为债务人在实际处于资不抵债(Insolvency)的状态时,为众多债权人之一设定抵押的行为违背诚实信用,对其他债权人形成不公;而债权人之一借设定和行使抵押权,在满足自身债权的同时,损害其他债权人的利益,构成权利滥用,因而该抵押权不应受到法律保护。上述观点是通过将恶意抵押划归到诚实信用、权利滥用等抽象的原则,用这种抽象的原则去判断恶意抵押的效力,得出恶意抵押是无效的行为或可被撤销的行为。我们认为,恶意抵押是可被撤销的,因为恶意抵押是诈害债权行为,债权人享有撤销权。
由于我国尚未出台《民法典》,《合同法》总则事实上居于债法总则的地位,抵押合同自然也属于合同法调整的对象。对恶意抵押在合同法上效力的研究可以使我们探求到恶意抵押的法理基础。
有人认为,对恶意抵押可以适用《合同法》第52条的规定。《合同法》第52条规定了合同无效的5种情形,恶意抵押可能归入的是以合法形式掩盖非法目的或者恶意串通损害,损害国家、集体或者第三人利益。
前文述及恶意抵押的目的不在于为债权人提供特殊担保,而在于侵害其他债权人利益。表面上看,恶意抵押是以合法的抵押形式掩盖着侵害其他债权人利益的目的。但恶意抵押却不属于以合法形式掩盖非法目的而无效的合同。通说认为,合同法上之所以规定以合法形式掩盖非法目的的行为无效,是因为该种行为属于伪装的民事行为。由于伪装的合同所表现出的意思表示并非当事人的真实意思表示,当事人故意使其表示与其意思不一致,因此,伪装的合同不能发生效力,而当事人的真实意思可发生效力。但是如果当事人是以合法形式掩盖非法目的,由于当事人订立的合同虽是合法的但并非其真实的意思表示因而不能生效,而其所掩盖的真实目的又是非法的当然也不能有效。所以,以合法形式掩盖非法目的的合同为无效合同。〔6〕(P279)现在看来,上述通说值得商榷,因为以合法形式掩盖非法目的的合同的效力最终取决于合同目的违法的严重程度⑨,也就是说以合法形式掩盖非法目的的合同的效力就转化成如何适用《合同法》第52条第5项,“违反法律行政法规强制性规定而导致合同无效”的问题。尽管按照现行破产法的规定,恶意抵押属于法律禁止的行为,但按照《担保法司法解释》,恶意抵押属于债权人撤销权的客体,因此不能简单地认为恶意抵押属于以合法形式掩盖非法目的而无效的合同。
从法律的规定形式上看,恶意抵押中抵押人与抵押权人双方故意串通,客观上也会损害其他债权人的利益,应属于恶意串通,损害国家集体或者第三人的利益而无效的合同。但是,恶意抵押中的抵押权人主观上未必有损害其他债权人的故意,而只是仅仅考虑自己的利益而不顾及他人利益,故称不上恶意串通损害他人的利益。且根据现行法的规定恶意抵押属于债权人撤销权的客体,这就排除了对恶意抵押适用《合同法》第52条的可能。因此恶意抵押不属于恶意串通损害国家、集体或者第三人利益而无效的合同。
恶意抵押应该属于债权人的撤销权的客体。合同法上规定的可撤销行为主要有两类:其一为因为意思表示不真实而导致的可撤销,这属于《合同法》第54条规定的情形;其二为《合同法》第74条规定的债权人的撤销权。根据该条规定,符合下列要件,债权人可行使撤销权:客观要件为须有债务人的以财产为标的的行为,债务人的行为有害债权;主观要件为在债务人实施无偿行为时,不要求债务人与受益人主观上是否为恶意,在债务人实施有偿行为时,需要债务人、受益人都有恶意。恶意抵押的目的体现为诈害其他债权人或者通过抵押的方式转移财产,其形式上应该属于债权人的撤销权的客体。而且对恶意抵押法律规制的目的不在于其意思表示是否真实,而是为了保障一般担保特设的制度,所以,如果恶意抵押属于可被撤销的行为,则其应该属于债权人的撤销权的客体。
诚然,对《合同法》第74条进行文义解释,债务人的抵押行为不属于债权人的撤销权的客体。但是《合同法》明列的行为不意味着将抵押行为排除在外,学理上认为凡属于债务人以财产为标的的行为都为撤销权的客体。我国《合同法》第74条是参照“台湾地区民法典”第244条制订的[11],而该法第244条只是一般性地指出债务人所为的无偿行为,有偿行为都可以是债权人的撤销权的客体。因此按照目的扩张解释,我国《合同法》上的债权人的撤销权的客体无疑应该包括恶意抵押。
值得指出的是,尽管现代立法一般都区分了破产法上的撤销权(或无效行为)与民法上的债权人的撤销权,但是必须承认二者在学理上具有一致性。这种一致性不仅体现为历史渊源上的一致,即破产法上的撤销权与民法上债权人的撤销权都源于罗马法上的废罢诉权;还表现为构成要件上的一致,破产法上的撤销权为宣告破产前的破产临界期内的设置担保行为;而民法上的撤销权则必须具备破产原因。承认二者的理论上的一致性,用统一的理论指导立法、司法,有利于在破产法上的撤销权与民法上的撤销权的相互借鉴。如破产程序中,针对恶意抵押的撤销权不仅可以由清算人行使,债权人也应该享有撤销。
