“火警电话119”，“人民消防队救火不收费”，“警早损失小”，众多耳熟能详的消防安全宣传口号，随着广大人民群众消防意识的提高，早已深入人心。而随着公安消防队抢险救援等公众服务业务范围的扩大，公安消防队在人们心目中，不但是英雄的救火队，而且已成为有难就帮的抢险和救急队，成为人们危难之时的救星。
但是，近年来几起因灭火和抢险救灾而引起的行政诉讼，却使公安消防队处于极其尴尬的境地。刚刚掸去火场战尘，甚至战伤未愈的消防队员，却又要站在行政被告席上，这不得不引起我们对灭火救援行为行政诉讼法律问题的思考。
案例一：2000年9月1日21时40分左右，甘肃省庆阳市西峰区西大街一家名为“后街男孩”的个性专卖店忽然起火，四周店铺经营人员及过往群众发现后急忙赶来灭火，并同时拨打119和110电话警。119电话却一直是忙音，无奈之下，有人拨通了消防分局一队长的电话。30分钟后，消防车才赶到现场，但此时大火已经被扑灭，20岁的店主吴亮被烧死，屋内服装及其他物品均化为灰烬。消防部门于一年后的2001年9月6日，作出了汽油蒸汽遇明火发生爆燃引起火灾的火灾原因认定书;2002年9月11日，又作出了火灾直接经济损失核定通知书，核定此次火灾直接经济损失为5.07万元。
吴亮之父吴生华以庆阳市消防分局迟延履行灭火职责、不及时灭火属于违法行政行为，以及迟延作出火灾原因认定、定损结论违法等理由向庆阳市中级***提起行政诉讼，请求***判令赔偿原告各种损失共计28万余元。庆阳市***受理了此案，以由于119接警线路不畅通，火灾事故发生后未能及时出警，导致原告儿子吴亮被烧死，财产全部被烧毁，消防分局对此负有不可推卸的责任;大火扑灭后，消防分局又未及时勘查现场，致使原告承租的房屋不能及时移交处理，进一步扩大了原告的损失为由，***判令消防分局赔偿原告各种损失共计9万余元。庆阳市消防分局不服，向甘肃省高院提起上诉。2003年6月底，甘肃省高院判决驳回上诉，维持了一审判决。
案例二：2002年1月22日凌晨3时29分，广州市119指挥中心接到警称半个多小时前，白云区江高镇一民房忽然燃起熊熊大火!3时35分，江高镇政府下属的专职消防队、新市消防中队陆续赶到火灾现场。房屋起火面积约20平方米，里面堆放了各种杂物，还有两辆单车和几件破烂衣服。询问屋主，屋主说，这是多年没人居住的空房，单车大概是别人偷来了放在这里的，衣服也不知道是谁的。既然里面没有住人，消防队灭火之后便离开了现场。然而17天后，从瓦砾堆下，清理出了5具孩子的尸体!原来屋里有人!为什么当时没有救出来看着孩子的尸体，悲痛欲绝的孩子父亲把广州市公安消防局和白云区江高镇政府告上了***。
根据市消防局作出的火灾原因认定，火灾是五名死者中有人在房中遗留火种引起的。五名死者是在校学生，夜不归宿，撬开业主上了锁的门进入空置多年的房屋睡觉。经市公安局白云区分局法医鉴定检验，5名死者体内一氧化碳浓度达50%，气管、支气管内有黑色烟尘颗粒，系生前烧死。
白云区***一审认为：消防队的救火符合一般规范，但当时已在现场发现了来历不明的单车和衣物，却没有引起必要的注重，说明灭火后对现场的清理检查不够全面、细致。但这个后果是由各方面原因造成的，包括5个孩子自己的原因、孩子监护人的原因等，属多因一果，所以应根据各方过错及其所起的作用来分担赔偿责任，由孩子本人承担约90%、孩子父亲承担约5%、二被告共承担约5%，各赔5000元。
原告和市公安消防局都不服，提出上诉。案子到了广州中院，中院认为，孩子的父母没有尽到教育、监护职责，导致火灾发生，应承担80%的责任。江高镇专职消防队、新市消防中队在火灾中没有全面清理现场，其违法行为与孩子的死亡有一定因果关系，起次要作用，江高镇政府、市公安消防局应承担20%责任，共同赔偿56160元。
案例三：2001年12月2日，珠海平沙镇竹园市场特大火灾，致使潘北池、梁桂芳、潘艳运一家3口人被大火烧死。火灾死者家属以消防队救火迟延和没有直接打开门救人构成行政不作为为由将消防队告上法庭。
上述案例，均以公安消防队败诉或部分败诉为结局，案件的审判结果，在消防部队内部引起了强烈反响。
公安消防队灭火救援行为是否为行政诉讼法所规定的可诉行为假如答案是肯定的，那么，消防队及其队员在舍生忘死救人于水火和危难之后，将可能因种种险情和灾难的不可预见性和不可抗拒力，而面临成为被告的可能;假如答案是否定的，那么消防队在灭火救援过程中确有怠于履行职责和不当行为而致事故当事人遭受损害或扩大损失的，当事人将通过何种途径得以救济
要回答上述问题，首先要明确公安消防队灭火救援行为的性质，即其是否属于《行政诉讼法》所规定的受案范围。
行政行为包括具体行政行为和抽象行政行为，而抽象行政行为的不可诉性已在《行政诉讼法》第十二条中予以明确，因此行政诉讼法中所规定的可诉行政行为即同抽象行政行为相对应的具体行政行为。
1991年最高人民***发布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见》将具体行政行为的概念表述为：具体行政行为是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政治理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。2000年3月10日起施行的《最高人民***关于执行 中华人民共和国行政诉讼法 若干问题的解释》为回避“具体行政行为”概念界定不清造成的误解和歧义，没有对具体行政行为重新定义，而是采取排除法规定了可诉具体行政行为的范围。
无论具体行政行为的概念如何表述，“行政行为是国家行政机关依据法律实施行政治理活动的总称。”这一国际公认的研究行政法学的表述是确定的。由上述概念，针对公安消防队灭火救援行为我们可以作如下分析并得出相应结论。
一、公安消防队是否为国家行政机关
在我国，除少数保留的企业公安消防队，其他均隶属于中国人民武装警察部队，为现役体制。属国家机关范畴，但并不属于《行政诉讼法》所规定的行政机关系列。《中华人民共和国消防法》授权公安消防机构对本地区的消防监督工作实施监督治理，但公安消防机构不同于公安消防队，二者的称谓和职责均有具体规定，两者不是同一法律主体。因此得出结论，公安消防队并非国家行政机关，而属于国家机关范畴内实行现役体制的非凡主体。
二、公安消防队的灭火救援行为是否属于行政治理
从公安消防队的主体性质上讲，既然其并非国家行政机关，那么其实施的行为则不是行政治理活动，此其一。其二，从公安消防队担负任务的性质上讲，公安消防队只有法律赋予的义务和职责，并无实施行政治理的对象和权力。《中华人民共和国消防法》第二十七条、第三十二条、第三十三条和第三十四条对公安消防队所做出的法律规定，如：“公安消防队除保证完成本法规定的火灾扑救工作外，还应当参加其他灾难或者事故的抢险救援工作。……消防队接到火警后，必须立即赶赴火场，救助遇险人员，排除险情，扑灭火灾。”等等，均是规定公安消防队承担的灭火救援义务，除此之外，法律并未授予公安消防队行政治理的职权。
公安消防队不具备国家行政机关的行政治理主体资格，其所实施的灭火救援行为又非行政治理活动，因此，无论从何种角度讲公安消防队的灭火救援行为均不是《行政诉讼法》所规定的行政行为。
从公安消防队的现役体制和其所担负的抢险救援任务的性质上讲，公安消防队是代表国家，根据法律的规定履行保护国家安全和人民生命财产安全的神圣职责，其行为更接近国家行为的界定，或者说是一种准国家行为。如近两年“非典”时期和“禽流感”时期，国家为防止疫情扩大蔓延所采取的各种应急措施。公安消防队是和平时期保护国家和人民生命财产的一支现役部队，时时刻刻处于备战状态，公安消防队所实施的灭火救援行为是国家行为的制度化和日常化。
《行政诉讼法》第十二条规定人民***不受理公民、法人或者其他组织对国防、外交等国家行为所提起的诉讼。因此，笔者认为公安消防队所实施的灭火救援行为不属于《行政诉讼法》所规定的行政行为，恰恰是《行政诉讼法》受案范围所排除的国家行为，其行为应为不可诉。
我们在理论上论证灭火救援行为不可诉性的同时，不能排除公安消防队因主观上或客观上的原因，存在怠于履行职责或在灭火救援行动中采取不当措施的情形，此类行为性质应属国家机关的事实行为，并非行政机关的行政行为。假如确有此种情形出现，当事人可根据《国家赔偿法》的相关规定，以公安消防队违法履行职责提起国家赔偿。
实践中，某些***受理当事人对公安消防队灭火救援行为提起的行政诉讼，既有对法律理解的错误，也是出于无奈之下的一种平衡选择。究其原因有三：
一是因公安消防队和公安消防机构虽同属现役性质，但公安消防机构根据法律授权却履行消防监督的行政治理职权，而公安消防队和公安消防机构又同属公安消防部队，人员也互有隶属，造成人们包括人民***对公安消防队灭火救援行为和公安消防机构实施的消防监督行为及火灾事故调查行为的性质混淆不清。
二是《行政诉讼法》对排除在受案范围之外的国防、外交等国家行为界定不清。在国际法学界，国家行为也是存在较大分歧的法学概念，我国也不例外。《行政诉讼法》第十二条规定的“……国防、外交等国家行为”的“等”为“等内”还是“等外”，存在不同意见，如根据立法技术和立法本意应按“等内”理解。而按“等内”理解，则无法解释上述两类行为之外的其他国家行为，如在面临自然灾难和其他重大灾难事故时，国家公布紧急状态、发布动员令及其他应急措施，包括公安消防队参与的抢险救援行为。
三是《国家赔偿法》在总则部分虽然规定了“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”但在分则部分却只规定了行政赔偿和刑事赔偿两部分内容，对其他国家机关，如军事机关违法行使职权造成的行为如何赔偿，却没有作出规定。致使排除在人民***受案范围之外的国家行为，当事人既不能根据《行政诉讼法》提起行政诉讼，又无法根据《国家赔偿法》向赔偿义务机关提出赔偿请求或提起国家赔偿之诉。
综合上述观点，笔者认为公安消防队的灭火救援行为无论从现有主体性质上还是从其所实施的行为性质上，均不应属于《行政诉讼法》规定的行政诉讼受案范围。该类行为的司法救济途径，不应从曲解法律上作出无奈的选择，而应从立法上或公安消防队体制改革方面予以进一步明确和完善。
