确立和适用等同原则的必要性

对于发明和实用新型专利，根据专利侵权判断的一般准则，只有当权利要求书中各个必要技术特征全部被利用的行为才构成侵权。也即被指控为侵权的产品或方法的技术特征与专利的技术特征相比，其必要技术特征有一项不同，则不构成侵权。但当侵权物的技术特征表面上虽然与权利要求书所记载的必要技术特征有所不同，却实质上是以相同的方式或手段，替换属于专利的部分必要技术特征，完成同样的功能，产生实质上相同的效果时，应认定侵权物为专利技术的等同物。即侵权物未脱离专利权的保护范围，从而构成侵权。此即为等同原则。

在专利侵权***中，侵权物是否属于专利保护范围，一般是争论的焦点。我国专利法第59条规定：“专利保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用来解释权利要求。”但是，如果仅仅严格按照专利权利要求中所记载的技术特征来确定保护范围的话，却往往会带来不公平的结果。也就是，专利权人在申请专利之时，要预测所有可能的侵权形态并记载在专利权利要求书中是非常困难的。在某些情况下，甚至是不可能的。比如说，天然橡胶与人工橡胶之间的替换现在看来是很容易的，但是在只有天然橡胶的时代，要在权利要求书中记载人工橡胶是不可能的。

然而，从另一方面来看，侵权人将权利要求书所记载的技术特征的一部分用其他实质上相同的手段或方法来代替，从而避免字面上直接与权利要求相同，以达到逃避承担侵权责任的目的，但实质上却是在模仿专利技术。因此，仅仅按照权利要求书的记载来确定保护范围的话，会放纵专利侵权行为，影响发明人的创造积极性。由此可见，在专利侵权***中，适用等同原则来确定专利保护范围是有必要的。等同原则实质上是在适当考虑第三者利益的同时，将权利要求的记载一定程度地进行扩张解释，从而达到切实保护专利技术的目的。

等同原则也广为世界各国所承认，在美国，早在1950年，就有联邦最高***的判决肯定了等同原则。)。80年代后，随着支持发明政策的实行，等同原则受到各方面的关注，学说及判例也随之涌现。美国联邦最高***1997年3月3日在“warner-jenkinson co.inc.v.hilton davis chemical co.”案。)中，肯定了等同原则，并明确了适用要件。

在日本，过去曾有一些学者反对应用等同原则，在司法实务中，对等同原则的适用也往往持消极的态度、特许法〔第2版〕》第392页，弘文堂、1998年。)。这实际上与时代背景有关。在过去，日本大量地吸引、改良欧美的技术，在技术水准还比较低的阶段，比较窄的专利保护范围对日本是有利的。但随着日本技术水准的大幅度提高，对专利发明的进一步重视与保护就越来越成为时代的要求，学术界肯定等同原则的意见也就成了多数，在此背景下，日本最高裁判所在1998年2月24 日的判决中，正面肯定了等同原则，并详细地论述了等同原则的适用条件。因此，在日本，等同原则已得到了完全的确立。

此外，世界知识产权制定的《专利协调协定》第21条第款也正面承认了等同原则。可以说，肯定等同原则的适用是世界性的潮流。

我国专利法中没有明确规定等同原则，但在司法实践中，常常以是否“实质等同”作为判断标准，等同说原则的研究似乎还不多见。我国加入世界贸易组织已指日可待，对等同原则进行理论上的总结和探讨是司法实践和对外开放的要求，甚为必要。